【如何认定商业风险？】
2021-12-23
在司法实践中，一些合同当事人往往会以商业风险作为情势变更或不可抗力的的法定事由，要求变更或解除合同。而商业风险与情势变更和不可抗力的构成因素具有易混淆性。因此如何认定商业风险成为正确使用不可抗力和情势变更的前提。不可抗力因素指不能预见、不能避免以及不可克服的客观情况，包括自然现象和社会事件。情势变更情形则指合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化。因此，实务中商业风险与情势变相关性更大。
一般认为，商业风险包括价格的波动、供求关系的变化、利率或汇率的变动、自然变化、企业自身的财务风险、经营方式风险等等。可以说现实中的商业风险无处不在。由于这些难以或无法预料、控制的因素的作用，使得商业主体的预期收益与实际收益发生背离，从而产生了获利或损失的机会或可能性。也正是因为商业风险的客观存在，人们在进行商事活动时只能对风险程度进行适当预判与控制，不可能完全规避商业风险。对照不可抗力和情势变更的构成因素，商业风险具有如下特征：其一，商业风险具有不确定性。因为商业风险的发生源于商事主体对社会经济形势的判断所决定的。由于预判对象的不确定性，从而造成预判结果的不确定。其二，具有部分可预见性。因为商事主体对于商业风险的存在具有一定认知程度，基于这种认知，其对所面临的商业风险必然进行相应的预测与判断，这种预测和判断使得商业风险存在一定的可预见性。其三，具有部分可控性。因为商事主体可以根据自己已有的预判，选择适当的方式控制风险范围与影响，以实现风险控制。基于商业风险的这些特征，司法实践中判断是否属于“商业风险”重点会考察以下两个方面：
1、可预见性。如果合同当事人有从事某些行业的专业能力，那么就应当在订立合同时对某些事项如价格有预见能力，并事先在合同中进行相应安排，否则就应承担相应风险。也就是说，商业风险带给当事人的损失，从法律的观点看是可以归责于当事人。如最高院在A公司诉B公司买卖合同纠纷案【（2015）民二终字第88号】中认为的，“风力发电机组作为在市场流通的交易物，其价格出现波动影响当事人的利益，属于市场发挥调节作用的正常现象，B公司作为专门从事风力发电的市场主体，对于该价格浮动应当存在一定程度的预见和判断，应当承担相应的商业风险。综合上述情形，本案买卖合同标的物风力发电机组的价格浮动应属正常的商业风险而非情势变更，B公司称本案存在情势变更情形的主张不能成立。”
2、合同标的是否具有高风险、高收益的特征。最高院在郑北平诉新疆龙煤能源有限责任公司股权转让合同案（见最高院第六巡回法庭2019年度参考案例20号）中就认为：“龙煤公司明知行政法规禁止在风景名胜区采矿，而甘愿冒风险通过签订《股权转让协议》成为恒润泰公司股东以享有矿业权所带来的利益，此种风险属于正常的商业风险”。
总之，商业风险本身缺乏清晰的边界，往往是在认定法律责任时与情势变更的辨析中才显出轮廓。但有一点是明确的，那就是商业行为是营利行为，商业风险是商业活动的固有内容。在普通法中，合同的严格责任极为决绝，甚至连不可抗力、情势变更都不能成为免责的事由，遑论商业风险，除非合同受阻即合同彻底无法履行，其逻辑的出发点在于，如果给予合同当事人过多的法定免责事由，合同的约束力就会削弱，合同的履行就丧失了可循性（Predictability）基础，这样不利于交易的促进和社会福利的增长。
一般认为，商业风险包括价格的波动、供求关系的变化、利率或汇率的变动、自然变化、企业自身的财务风险、经营方式风险等等。可以说现实中的商业风险无处不在。由于这些难以或无法预料、控制的因素的作用，使得商业主体的预期收益与实际收益发生背离，从而产生了获利或损失的机会或可能性。也正是因为商业风险的客观存在，人们在进行商事活动时只能对风险程度进行适当预判与控制，不可能完全规避商业风险。对照不可抗力和情势变更的构成因素，商业风险具有如下特征：其一，商业风险具有不确定性。因为商业风险的发生源于商事主体对社会经济形势的判断所决定的。由于预判对象的不确定性，从而造成预判结果的不确定。其二，具有部分可预见性。因为商事主体对于商业风险的存在具有一定认知程度，基于这种认知，其对所面临的商业风险必然进行相应的预测与判断，这种预测和判断使得商业风险存在一定的可预见性。其三，具有部分可控性。因为商事主体可以根据自己已有的预判，选择适当的方式控制风险范围与影响，以实现风险控制。基于商业风险的这些特征，司法实践中判断是否属于“商业风险”重点会考察以下两个方面：
1、可预见性。如果合同当事人有从事某些行业的专业能力，那么就应当在订立合同时对某些事项如价格有预见能力，并事先在合同中进行相应安排，否则就应承担相应风险。也就是说，商业风险带给当事人的损失，从法律的观点看是可以归责于当事人。如最高院在A公司诉B公司买卖合同纠纷案【（2015）民二终字第88号】中认为的，“风力发电机组作为在市场流通的交易物，其价格出现波动影响当事人的利益，属于市场发挥调节作用的正常现象，B公司作为专门从事风力发电的市场主体，对于该价格浮动应当存在一定程度的预见和判断，应当承担相应的商业风险。综合上述情形，本案买卖合同标的物风力发电机组的价格浮动应属正常的商业风险而非情势变更，B公司称本案存在情势变更情形的主张不能成立。”
2、合同标的是否具有高风险、高收益的特征。最高院在郑北平诉新疆龙煤能源有限责任公司股权转让合同案（见最高院第六巡回法庭2019年度参考案例20号）中就认为：“龙煤公司明知行政法规禁止在风景名胜区采矿，而甘愿冒风险通过签订《股权转让协议》成为恒润泰公司股东以享有矿业权所带来的利益，此种风险属于正常的商业风险”。
总之，商业风险本身缺乏清晰的边界，往往是在认定法律责任时与情势变更的辨析中才显出轮廓。但有一点是明确的，那就是商业行为是营利行为，商业风险是商业活动的固有内容。在普通法中，合同的严格责任极为决绝，甚至连不可抗力、情势变更都不能成为免责的事由，遑论商业风险，除非合同受阻即合同彻底无法履行，其逻辑的出发点在于，如果给予合同当事人过多的法定免责事由，合同的约束力就会削弱，合同的履行就丧失了可循性（Predictability）基础，这样不利于交易的促进和社会福利的增长。
