【银团贷款中的抵押权代持】
2021-05-19
代持是一种常见的民事行为，如代持物业、代持股权、代持债券，其形式上是名义持有人与实际权利人的分离。不同的是，抵押权代持表现为抵押权人与债权人的分离，这在实务中引发过巨大的争议。过去一些法院判例认为，抵押权人必须是债权人，否则属于无效，其主要法律依据为《物权法》第192条“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让”，但最高法院在判例中对此进行了纠偏，认为《物权法》第192条是关于抵押权处分从属性的规定，抵押权作为从权利应随债权转让而转让。债权受让人取得的抵押权是基于法律的明确规定，并非基于新的抵押合同重新设定抵押权，故不因受让人未及时办理抵押权变更登记手续而消灭。他项权证上记载的抵押权人虽然是原债权人，但此时原债权人实际上是代债权受让人持有抵押权。
准确地说，以上只是解决了抵押权的被动代持——因债权转让而形成的抵押权人与债权人分离。对于主动型的抵押权代持，直至与《民法典》同时生效的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》出台方告澄清，其中第四条规定，“有下列情形之一，当事人将担保物权登记在他人名下，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人或者其受托人主张就该财产优先受偿的，人民法院应予以支持：（一）为债券持有人提供的担保物权登记在债券受托管理人名下；（二）为委托贷款人提供的担保物权登记在受托人名下；（三）担保人知道债权人与他人之间存在委托关系的其他情形。”该条列举的三种情形分别为基于信托、委贷及意定担保而发生的抵押担保关系。
银团贷款属于上述第三种情形。银团贷款的抵押权代持既有主动型，也有被动型。在银团贷款（俱乐部贷款）项目中，贷款人为数家金融机构组成的银团，而其中一家为牵头行，其他为参贷行。为保障参贷行就抵押物享有的优先受偿权，债权人往往会委托牵头行和担保人订立担保合同，并将担保物权登记在牵头行名下，从而在牵头行和参贷行之间形成担保物权代持关系，银团贷款中的多家银行均应登记为抵押权人。另一种情形是由于在办理不动产抵押担保登记过程中，部分不动产登记部门的登记系统无法登记两名以上的抵押权人，只能登记其中一名或两名贷款人为抵押权人。参贷行不得不委托其中一家银行如牵头行代持抵押权。上述两种情况都是各方为履行抵押借款合同而作的一种交易安排，体现了抵押人与各抵押权人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，因此，所有参贷行均为抵押权人，就抵押物享有优先受偿权。
准确地说，以上只是解决了抵押权的被动代持——因债权转让而形成的抵押权人与债权人分离。对于主动型的抵押权代持，直至与《民法典》同时生效的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》出台方告澄清，其中第四条规定，“有下列情形之一，当事人将担保物权登记在他人名下，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人或者其受托人主张就该财产优先受偿的，人民法院应予以支持：（一）为债券持有人提供的担保物权登记在债券受托管理人名下；（二）为委托贷款人提供的担保物权登记在受托人名下；（三）担保人知道债权人与他人之间存在委托关系的其他情形。”该条列举的三种情形分别为基于信托、委贷及意定担保而发生的抵押担保关系。
银团贷款属于上述第三种情形。银团贷款的抵押权代持既有主动型，也有被动型。在银团贷款（俱乐部贷款）项目中，贷款人为数家金融机构组成的银团，而其中一家为牵头行，其他为参贷行。为保障参贷行就抵押物享有的优先受偿权，债权人往往会委托牵头行和担保人订立担保合同，并将担保物权登记在牵头行名下，从而在牵头行和参贷行之间形成担保物权代持关系，银团贷款中的多家银行均应登记为抵押权人。另一种情形是由于在办理不动产抵押担保登记过程中，部分不动产登记部门的登记系统无法登记两名以上的抵押权人，只能登记其中一名或两名贷款人为抵押权人。参贷行不得不委托其中一家银行如牵头行代持抵押权。上述两种情况都是各方为履行抵押借款合同而作的一种交易安排，体现了抵押人与各抵押权人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，因此，所有参贷行均为抵押权人，就抵押物享有优先受偿权。
